Analyse du coût de l’insolvabilité commerciale et de sa distribution

Par Benoit-Mario Papillon

octobre 2011


Remarque : Les résumés sont publiés en français et en anglais, mais il est possible que la version intégrale des documents soit offerte uniquement dans la langue d’origine. Le présent document est disponible en français seulement.

Résumé

À chaque année au Canada, des milliers d’entreprises se retrouvent insolvables, n’étant plus en mesure de faire face à leurs obligations.  Par rapport aux scénarios optimistes antérieurs ayant permis le financement de ces enreprises, l’état d’insolvabilité est annonciateur de pertes importantes. Les passifs déclarés donnent un ordre de grandeur de ces pertes. Pour l’année 2010, le total des passifs déclarés par les entreprises entrant dans une procédure d’insolvabilité sous le régime de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (LFI) ou de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (LACC) était de l’ordre de 40 milliards de dollars. Pour en arriver à un estimé des pertes financières, il faut procéder à de nombreux ajustements, dont quatre principaux.

Premièrement, il faut déduire les dividendes versés aux créanciers. Dans bon nombre de situations, il n’y a aucun dividende; le montant total en pourcentage du total des passifs déclarés sera inférieur à 10 p. 1001. Deuxièmement, il faut ajouter les pertes des actionnaires et des autres parties prenantes, entre autres les passifs éventuels au titre des fonds de pension des employés. L’ajout des pertes des actionnaires, en supposant un ratio dette/équité de 1, a pour effet de pratiquement doubler le montant de 40 milliards rapporté pour 2010. Troisièmement, il faut ajouter les passifs des dossiers d’insolvabilité commerciale traités en dehors de la LFI ou de la LACC; bien que ces lois soient de portée générale, dans le secteur financier ainsi que dans quelques secteurs non financiers comme le secteur agricole, les situations d’insolvabilité commerciale sont bien souvent régies par des lois ou des programmes gouvernementaux sectoriels 2. Quatrièmement, pour le secteur financier, il faut ajouter seulement les pertes financières qui n'ont pas déjà été prises en compte dans les secteurs non financiers.

L’effet des ajustements est difficile à prévoir. Il est néanmoins raisonnable de soutenir que le montant total des pertes financières s’élève à au moins quelques dizaines de milliards de dollars et pourrait frôler les 100 milliards. C’est un montant non négligeable en pourcentage du produit intérieur brut (PIB) canadien, ou même significatif en pourcentage de la rémunération de l’intrant primaire « capital » dans le montant du PIB. Cette rémunération est une composante importante de la rémunération de l’épargne au sein de l’économie canadienne. Ceci fait de l’insolvabilité commerciale un aspect important de l’organisation de l’activité économique au Canada, laquelle juxtapose un très grand nombre d’entreprises indépendantes et appuie l’émergence de nouvelles entreprises.

Contrairement à la situation dans les anciennes économies socialistes, où le phénomène d’insolvabilité commerciale ne s’observait pas, l’activité économique au Canada et dans d’autres pays comparables qui sont fortement intégrés à l’économie internationale se réalise en contexte de spécialisation des tâches et d’échange, et au sein d’une organisation décentralisée composée d’une multitude d’entreprises se concurrençant pour réaliser des ventes et pour accéder aux ressources. Cependant, la comparaison entre le Canada et ces autres pays ayant des principes d’organisation similaires révèle une grande variation dans la portée du phénomène d’insolvabilité commerciale, avec des pays comme l’Allemagne ou le Japon où l’insolvabilité commerciale est relativement moins fréquente et d’autres pays comme le Canada, où elle est plus fréquente. Ces différences entre des économies autrement comparables soulèvent la question du coût de l’insolvabilité commerciale et de son encadrement par le droit des entreprises en difficulté.

Pour le créancier d’une entreprise devenue insolvable, les pertes financières sont un coût associé à l’insolvabilité de ladite entreprise. Ces pertes ont parfois comme contrepartie les gains d’autres entreprises plus productives. Le coût de l’insolvabilité commerciale au Canada, d’un point de vue collectif ou du point de vue du droit, ne peut donc pas se mesurer en faisant simplement la somme des pertes financières associées à tous les cas d’insolvabilité commerciale. Les frais d’utilisation des procédures du droit des entreprises en difficulté sont un élément du coût de l’insolvabilité commerciale.

Compte tenu de la disponibilité récente des données concernant la LACC, la mesure des frais d’utilisation s’est limitée aux données relatives à la LFI. On observe que pour la période allant de 1995 à 2009, le montant total de ces frais s’élève à un peu plus de 4,7 milliards de dollars. Mis à part 1994 et 2006, où le montant annuel des frais est supérieur à un milliard de dollars en raison de quelques cas d’insolvabilité commerciale de très grandes entreprises, le montant annuel au cours de la période oscille entre 95 millions et 304 millions de dollars. Les frais se répartissent dans des proportions d’environ 75 p. 100 et 25 p. 100 entre les cas de faillite et les cas de proposition. En excluant les valeurs extrêmes, la dispersion des frais par dossier demeure importante. Il est donc utile de recourir à la médiane pour suivre l’évolution de ces frais au cours de la période.

On observe une tendance à la hausse avec une valeur de la médiane passant de 2 260 $ en 1994 à 2 952 $ en 2008, ce qui représente une augmentation annuelle moyenne de près de 2 p. 100 au cours de la période. Il y a une importante variation entre les provinces. Comparativement à la valeur de la médiane au niveau national pour l’ensemble de la période, soit 2 558 $, les quatre provinces représentant le plus grand volume de dossiers ont une valeur de la médiane de 2 191 $ pour l’Alberta, 2 257 $ pour l’Ontario, 2 301 $ pour la Colombie-Britannique et 4 069 $ pour le Québec. Cette variation interprovinciale au niveau de l’ensemble des dossiers est beaucoup moins importante au niveau des sous-ensembles de dossiers regroupés selon le type de procédure (faillite volontaire, involontaire ou proposition) et le type d’entreprise (entreprises individuelles ou personnes morales). Étant donné que la médiane varie de façon importante entre les types de procédure et d’entreprise, passant d’un minimum de 1 878 $ pour les faillites volontaires d’entreprises individuelles à un maximum de 18 859 $ pour les propositions en vertu de la section I de personnes morales, l’importante variation interprovinciale qui vient d’être rapportée doit être mise en relation, au moins partiellement, avec des circonstances d’utilisation différentes des procédures d’insolvabilité selon les provinces.

Une autre façon plus nuancée de comparer les frais d’utilisation des procédures est d’exprimer ces frais en fonction des deux grandes finalités du droit des entreprises en difficulté : la gestion d’un niveau d’endettement excessif et la réduction des pertes des créanciers. Dans le premier cas, l’indice de coût correspond au ratio des frais et du niveau d’endettement de l’entreprise insolvable et dans le deuxième cas, l’indice de coût correspond au ratio des frais et des dividendes générés par le recours à une procédure d’insolvabilité. Pour l’ensemble de la période et l’ensemble des dossiers au niveau national, les frais des procédures par dollar d’endettement sont de 0,06 $ par dollar; à ce niveau d’agrégation, il n’y a pas beaucoup de différence entre les frais pour les dossiers de faillite, qui sont de 0,05 $ par dollar d’endettement, et les frais pour les dossiers de proposition, qui sont de 0,06 $ par dollar d’endettement. Cependant, derrière ces moyennes nationales, il y a d’importantes variations interprovinciales.

Se limitant de nouveau aux quatre provinces citées précédemment, les frais des procédures par dollar d’endettement passent, pour les dossiers de faillite, d’un minimum de 0,02 $ pour la Colombie-Britannique et l’Alberta à un maximum de 0,07 $ pour l’Ontario et le Québec; pour les dossiers de proposition, ils passent d’un minimum de 0,03 $ pour l’Alberta et l’Ontario à un maximum de 0,08 $ pour le Québec. Le second indice ou ratio indique, pour l’ensemble de la période et l’ensemble des dossiers au niveau national, que les frais des procédures par dollar de dividende versé aux créanciers sont de 1,76 $. Les résultats de la recherche indiquent que ce ratio tend à être plus élevé pour les dossiers de faillite que pour les dossiers de proposition; l’interprétation de ces résultats nécessitera davantage d’analyse. Par exemple, est-ce que la procédure de faillite est réellement plus coûteuse par dollar de dividende ou est-ce qu’elle est utilisée souvent trop tard alors qu’il n’y a plus d’actif?         

De nombreuses recherches en théorie financière et en gestion financière de l’entreprise se sont intéressées au coût de l’insolvabilité commerciale. La présente recherche a recensé les principaux écrits de cette littérature financière dont le texte fondateur est l’article de Modigliani et Miller publié en 1958 (« The Cost of Capital, Corporation Finance and the Theory of Investment »). L’existence d’une structure financière optimale, c’est-à-dire d’un ratio dette/équité maximisant la valeur d’une entreprise, a longtemps été présentée comme le résultat de deux forces qui s’opposent, l’une étant les déductions pour paiements d’intérêt sur la dette dans un régime d’imposition des profits de l’entreprise et l’autre étant les coûts de faillite. Une classification des coûts de faillite a été développée et il y a plusieurs recherches empiriques qui ont mesuré ces coûts pour les entreprises de divers secteurs. Les frais des procédures y sont traités comme un coût direct, ce coût incluant également la valeur du temps des gestionnaires consommé par l’utilisation de la procédure. L’autre catégorie de coût a trait aux pertes financières de l’entreprise insolvable.

Dans la littérature financière, l’insolvabilité commerciale a pour cause l’endettement et pour conséquence le transfert de la propriété de l’entreprise des actionnaires aux créanciers. Dans un article très complémentaire à l’article classique de Jensen et Meckling publié en 1976 (« Theory of the Firm : Managerial Behaviour, Agency Costs, and Ownership Structure ») utilisant la théorie de l’agence pour expliquer la structure financière de l’entreprise3, Haugen et Senbet (« The insignificance of bankruptcy costs to the theory of optimal capital structure ») démontrent que, du point de vue de la théorie financière, les coûts de l’insolvabilité commerciale se limitent aux coûts du transfert de la propriété de l’entreprise des actionnaires aux créanciers et que ces coûts sont minimes. Ces deux auteurs soulignent en outre que les autres éléments de coût inclus dans l’estimation des coûts directs et indirects confondent le coût de l’insolvabilité commerciale avec le coût de réallocation des ressources et des actifs d’une entreprise vers d’autres utilisations. L’intérêt de l’article de Haugen et Senbet dans le contexte de la présente recherche est de rappeler que l’analyse des coûts d’un phénomène est étroitement liée à l’analyse des causes dudit phénomène et à la perspective de cette analyse.

Dans la recherche en analyse financière, le traitement du phénomène d’insolvabilité commerciale se situe au niveau de l’entreprise individuelle et son coût est une variable exogène dans un modèle explicatif de l’importance de la dette par rapport à l’équité dans le financement de l’entreprise. Le droit des entreprises en difficulté est en toile de fond. La présente recherche adopte une perspective à l’inverse de celle-ci : le traitement du phénomène d’insolvabilité commerciale se situe au niveau global et peut être assimilé à la mesure de son coût. Dans cette mesure, la recherche distingue le coût total du coût social. Le coût total inclut les frais des procédures et autres éléments du coût direct tel que défini dans la littérature financière, ainsi que le montant total des pertes financières des partiestouchées par l’insolvabilité d’une entreprise.

L’estimation du coût total relève d’un souci d’établir une borne supérieure du coût social de l’insolvabilité commerciale, c’est-à-dire excluant les transferts entre agents économiques. Certains de ces transferts soulèvent peu ou pas d’enjeux d’équité au niveau du droit des entreprises en difficulté, comme c’est le cas des pertes financières ayant pour contrepartie les gains d’entreprises concurrentes. Les incitations à la performance engendrées par la concurrence ne suffisent pas, néanmoins, à garantir la compétence des gestionnaires d’entreprises ainsi que leur honnêteté, particulièrement quand l’entreprise cesse d’être rentable et s’avance vers un état de plus en plus probable d’insolvabilité. Les pertes financières de certaines parties prenantes de l’entreprise peuvent alors augmenter de façon exponentielle, sans gain compensatoire pour les parties prenantes d’entreprises concurrentes; en outre, ces pertes financières n’excluent pas des transferts vers des parties prenantes plus internes que d’autres, par exemple les actionnaires ayant le contrôle de l’entreprise. De tels transferts peuvent à la fois soulever des enjeux d’équité et augmenter le coût social de l’insolvabilité commerciale.

Dans la littérature financière, la cause de l’insolvabilité commerciale est la dette. Le professionnel du changement organisationnel cherchera les causes de l’insolvabilité du côté des facteurs ayant pu freiner l’évolution de l’entreprise comme organisation et l’ingénieur regardera du côté des réductions de coût qui auraient pu être réalisées dans les processus physiques. Ces observations illustrent des visions partielles du phénomène d’insolvabilité commerciale. La portée du droit, incluant sa dimension publique et son côté potentiellement coercitif, ne s’accorde pas avec l’une ou l’autre de ces visions. Une vision qui les englobe toutes, directement ou indirectement, est de rigueur.   

Dans une taxonomie des causes de l’insolvabilité d’une entreprise en particulier, le hasard ou la malchance, c’est-à-dire ce qui échappe au contrôle des gestionnaires, renverra aux déterminants de l’insolvabilité commerciale au niveau global. Dans les causes qui relèvent du comportement des gestionnaires et entrepreneurs, on distinguera généralement la malhonnêteté de l’incompétence. Le droit des entreprises en difficulté, avec les lois, règlements et pratiques professionnelles qui l’instituent, opère en quelque sorte à la frontière entre les déterminants au niveau global et les causes de l’insolvabilité d’une entreprise en particulier. La présente recherche considère que le droit des entreprises en difficulté est un mode de résolution de l’état d’insolvabilité commerciale; elle considère aussi, plus fondamentalement, que le droit est un déterminant, parmi d’autres, de la portée du phénomène d’insolvabilité commerciale, en affectant directement avec ses règles, ou en affectant par défaut en raison de l’absence de règles, le comportement des agents économiques. En termes plus analytiques, le coût social de l’insolvabilité commerciale est une variable endogène dans un modèle d’analyse économique du droit des entreprises en difficulté. Ce coût social peut s’interpréter comme un ordre de grandeur du gain maximum d’efficacité en termes d’économie de ressources que peut engendrer une évolution particulière du droit des entreprises en difficulté, suivant des changements précis au niveau de l’une ou l’autre de ses composantes.

La distribution du coût de l’insolvabilité commerciale a des implications importantes, au niveau des incitations et, par ricochet, au niveau du montant de ce coût. Le rapport y fait allusion à quelques endroits, par exemple en référence à un modèle de White présenté en 1983 et qui démontre que certains éléments du coût de l’insolvabilité commerciale sont proportionnels à l’importance relative des créances ordinaires dans la dette totale de l’entreprise, le montant de ces créances représentant la marge de manœuvre des gestionnaires dans leur utilisation de la procédure de restructuration dans le but d’éviter ou de reporter une liquidation souhaitable. L’exploitation d’une base de données permettant de mesurer la distribution du coût de l’insolvabilité commerciale permettra d’approfondir les éléments de l’insolvabilité commerciale ayant trait à sa distribution parmi les parties prenantes de l’entreprise.


Ce pourcentage est surtout basé sur l’application de la LFI et un nombre restreint de cas sous le régime de la LACC,  les statistiques sur l’application de cette dernière loi n’étant disponibles que depuis 2009. Retour au renvoi 1

Malgré des lois et des programmes sectoriels, l’application de la LFI ou de la LACC n’est pas exclue. Il serait raisonnable de soutenir que le cas des papiers commerciaux adossés à des actifs (PCAA) relève du secteur financier; la LACC a néanmoins été utilisée comme cadre pour les négociations afin d’étaler dans le temps les pertes financières des parties impliquées et, idéalement, de les réduire. Retour au renvoi 2

Cette même théorie de l’agence a inspiré les auteurs en Law and Finance, très préoccupés par la protection légale des sources externes de financement de l’entreprise, des prêteurs institutionnels et des actionnaires minoritaires, dans leur analyse du droit des entreprises en difficulté. Retour au renvoi 3

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