Prélèvement du surintendant dans le cadre des réclamations super prioritaires au titre du salaire et du régime de pension payées en vertu des articles 81.3 à 81.6 de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité (LFI)

Le 11 juillet 2011

Question

Le Bureau du surintendant des faillites (BSF) a été prié d'indiquer sa position officielle pour ce qui est de savoir si le prélèvement du surintendant prévu à l'article 147 de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité (LFI) s'applique dans le cas des réclamations super prioritaires au titre des salaires et des régimes de pensions, réclamation payées en vertu des articles 81.3 à 81.6 de la LFI.

Faillite

Les réclamations visées au paragraphe 81.3(1) au titre des salaires non payés et celles visées au paragraphe 81.5(1) au titre des cotisations non versées au fonds de retraite sont des créances. Lorsqu'un syndic, dans le cadre de l'administration de la faillite, paye des réclamations au titre des salaires ou des régimes de pensions, le BSF estime qu'il s'agit de paiements effectués « pour le compte des réclamations de créanciers » au sens de l'article 147; le prélèvement doit donc s'appliquer.

Mise sous séquestre

Le prélèvement visé à l'article 147 s'applique aux paiements effectués par le syndic. Cependant, les paiements aux fins des réclamations au titre des salaires et des régimes de pensions en vertu des paragraphes 81.4(1) et 81.6(1) sont effectués par un séquestre. Étant donné que ces paiements ne sont pas effectués dans le cadre de l'administration de l'actif d'un failli, le BSF estime que l'article 147 ne s'applique pas; aucun prélèvement n'est donc exigible.

Discussion

En ce qui concerne les faillites, les paragraphes 81.3(1) et 81.5(1) de la LFI, qui sont entrés en vigueur le 7 juillet 2008, accordent un statut super prioritaire à certaines réclamations au titre des salaires et des régimes de pensions. Les réclamations au titre des salaires sont garanties par une sûreté portant sur les actifs à court terme appartenant au failli à la date de la faillite, et les réclamations au titre des régimes de pensions sont garanties par une sûreté portant sur tous les actifs du failli.

En ce qui concerne les mises sous séquestre, les paragraphes 81.4(1) et 81.6(1) de la LFI, qui sont aussi entrés en vigueur le 7 juillet 2008, accordent une super priorité à certaines réclamations au titre des salaires et des régimes de pensions. Les réclamations au titre des salaires sont garanties par une sûreté portant sur les actifs à court terme du débiteur qui sont en la possession ou sous la responsabilité du séquestre, et les réclamations au titre des régimes de pensions sont garanties par une sûreté portant sur tous les actifs de la personne.

Le paragraphe 147(1) de la LFI prévoit que le prélèvement s'applique à tous les paiements effectués par le syndic pour le compte des réclamations de créanciers. Les parties pertinentes du paragraphe se lisent comme suit :

« ... il lui est versé [...] un prélèvement sur tous paiements [...] opérés par le syndic par voie de dividende ou autrement pour le compte des réclamations de créanciers... »

L'article 147 s'applique aux paiements effectués par les syndics, mais ne s'applique pas aux paiements effectués par les séquestres. Par conséquent, le prélèvement ne s'applique pas aux nouvelles dispositions relatives aux mises sous séquestre.

Les réclamations visées aux paragraphes 81.3(1) et 81.5(1), cependant, sont payées par le syndic dans le cadre de l'administration de l'actif du failli et ainsi, le prélèvement s'applique à ces paiements. Ces réclamations garanties sont créées par la loi et entrent en vigueur à la survenance de la faillite. Contrairement à d'autres réclamations garanties à l'égard desquelles des mécanismes d'exécution peuvent être appliqués, que le débiteur soit en faillite ou non (p. ex., forclusion, vente judiciaire et pouvoir de vente), la LFI n'offre aux réclamants aucun mécanisme d'exécution indépendant à l'égard de ces nouvelles réclamations garanties. Les réclamants sont plutôt tenus, conformément aux paragraphes 81.3(8) et 81.5(8), de présenter au syndic une preuve de réclamation pour prouver leurs réclamations. Le syndic réglera alors celles-ci au cours de la distribution normale des actifs dans le cadre de l'administration de l'actif, générant ainsi le prélèvement.

Exceptions

Il a été soutenu que l'Instruction n^o 10R « Rachat de garantie et prélèvement en vertu de l'article 147 de la LFI » (l'« Instruction ») prévoit des circonstances dans lesquelles le prélèvement ne s'appliquera pas au paiement par un syndic d'une réclamation garantie au titre des salaires en vertu du paragraphe 81.3. L'article 7 de l'Instruction stipule que le prélèvement n'est pas exigible dans les conditions suivantes : a) le syndic n'agit pas à titre de syndic, mais bien à titre de mandataire pour le compte d'un créancier garanti; ou b) le syndic verse la réclamation garantie sous forme d'un « rachat » au sens du paragraphe 128(3).

Syndic à titre de mandataire pour le compte du créancier garanti

Le BSF estime que le prélèvement à l'égard d'une réclamation au titre des salaires garantie en vertu du paragraphe 81.3(1) ne serait pas exigible si elle devait être réalisée par le créancier garanti ou son mandataire. Or, cela se produirait seulement si, sans égard à l'absence de mécanismes d'exécution dans la disposition, la réclamation garantie ne pouvait être satisfaite que dans le cadre de l'administration de l'actif par le syndic. Le BSF n'adopte pas de position à ce sujet.

Paiement de la réclamation sous forme d'un rachat

Si un créancier garanti ne met pas à exécution sa garantie, mais qu'il permet que sa garantie soit payée dans le cadre de l'administration de l'actif, le prélèvement est exigible^{Note de bas de page 1}. Compte tenu de la structure du paragraphe 81.3, on prévoit que les réclamants au titre des salaires choisiront habituellement de s'en remettre au processus de la faillite pour le paiement de leurs réclamations. En fera preuve le fait que les requérants au titre des salaires présenteront leurs réclamations conformément au paragraphe 81.3(8) du « Formulaire 31–Preuve de réclamation » et attendront ensuite le paiement dans le cadre du processus de distribution des dividendes. Cette situation est analogue à celle dont a été saisi le juge Schuler dans l'affaire Seeley (Trustee of) v. Canadian Imperial Bank of Commerce^{Note de bas de page 2} : [traduction] « La banque a choisi de ne pas appliquer la procédure [de rachat] prévue à l'art. 128, mais plutôt de déposer une preuve de réclamation dans le cadre de la faillite. Ayant choisi cette dernière procédure et bénéficié du processus de faillite, elle devrait se retrouver dans la même position qu'un autre créancier qui bénéficie de ce processus^{Note de bas de page 3} » et payer le prélèvement.

Il a toutefois été mentionné qu'au lieu de payer la réclamation au titre des salaires visée au paragraphe 81.3 sous forme de dividende à un créancier garanti dans le cadre de l'administration de l'actif, ce qui générerait le prélèvement, la réclamation salariale peut être acquittée sous forme d'un « rachat » en vertu de l'article 128 de la LFI, évitant ainsi le prélèvement. Le BSF est d'avis que l'exception de rachat au paiement du prélèvement serait rarement disponible puisque les syndics risquent de ne racheter la garantie que s'il est avantageux de le faire sous l'angle de l'actif. Comme expliqué ci-après, le rachat de la garantie en vertu du paragraphe 81.3(1) devrait rarement produire un avantage.

Dans l'affaire Seeley, le juge Schuler a décrit le rachat comme étant la réalisation du droit d'avoir le titre de propriété rétabli franc et quitte d'une réclamation garantie^{Note de bas de page 4}. Le processus de rachat est énoncé à l'article 128. La question de savoir s'il y a eu rachat est une question de fait^{Note de bas de page 5}. Un syndic pourrait racheter la garantie seulement s'il estime que cela avantagera l'ensemble des créanciers. Ainsi que l'a souligné la juge Topolniski dans deux affaires distinctes :

[traduction] « Pour qu'un rachat soit valable, le syndic doit évaluer la sûreté dans l'espoir qu'elle offrira un certain avantage à l'ensemble des créanciers. En l'absence d'une attente du genre, et si le syndic ne verse qu'une somme convenue au créancier garanti aux fins de l'exécution de sa réclamation, il n'y a pas de rachat.^{Note de bas de page 6}

[« Arnold »]

« ... la création d'un avantage pour un créancier garanti ne peut être le facteur qui incite un syndic à vendre des biens grevés. Le syndic doit percevoir un certain avantage pour l'ensemble des créanciers. »
« Il incombe au syndic de prendre une rigoureuse décision d'affaires, à savoir racheter la sûreté car c'est avantageux pour l'ensemble des créanciers, ou s'en abstenir car ça ne l'est pas. Le syndic doit prendre en considération le résultat net probable du rachat au moment de prendre une décision. Si, au bout du compte, il est peu probable que le rachat crée un avantage pour l'ensemble des créanciers, il s'agit d'un exercice futile. La décision du syndic dans cette affaire ne devrait pas être difficile à prendre.^{Note de bas de page 7}

[« Cutting Edge »]

Dans l'affaire Seeley, il a été souligné que dans Cutting Edge l'avantage recherché par le syndic dans le rachat consistait à éviter la forclusion du créancier garanti sur un actif dans l'espoir d'obtenir davantage pour l'actif et, ainsi, il y a eu rachat et aucun prélèvement n'était exigible^{Note de bas de page 8}. Dans l'affaire Seeley, cependant, il n'y avait aucune menace de forclusion et, ainsi, le syndic ne faisait que payer la réclamation et par conséquent, le prélèvement était exigible.

28 Selon moi, la différence c'est que dans le scénario [Seeley], les créanciers garantis ne prennent aucune mesure pour réaliser leur sûreté et que le syndic n'a donc pas besoin de racheter la créance pour préserver la sûreté pour l'actif du failli; le syndic ne fait que payer la créance dans le cours normal de la faillite. Dans le scénario [Cutting Edge], le syndic doit prendre des mesures pour racheter, car autrement, la sûreté sera assujettie aux procédures de mise à exécution appliquées par les créanciers garantis hors du processus de faillite.
29 Cette affaire se rapproche davantage de l'affaire Aberant Arnold que de l'affaire Cutting Edge. Puisque la Banque n'a pas pris de procédures de forclusion, le syndic n'a pas eu à racheter l'hypothèque, mais il pouvait simplement lui réserver le même traitement que les autres réclamations à régler dans le processus de faillite.
30 Aux motifs susmentionnés, je conclus que les circonstances entourant cette affaire ne sont pas assimilées à un rachat, mais plutôt à un paiement de la réclamation de la Banque. Le prélèvement prévu à l'article 147(1) est donc exigible par la Banque.

Ainsi, même s'il est concevable d'avoir une situation dans laquelle un syndic estimerait qu'il est intéressant pour l'actif de procéder à un rachat, ce genre de situation serait rare.^{Note de bas de page 9}

Conclusion

En résumé, le BSF adopte la position suivante à l'égard des réclamations super prioritaires au titre des salaires résultant des articles 81.3 à 81.6 de la LFI :

1. Le prélèvement s'applique aux réclamations super prioritaires au titre des salaires visées à l'article 81.3 et aux réclamations super prioritaires au titre des régimes de pensions visées à l'article 81.5 étant donné que ces réclamations ne surviennent qu'en cas de faillite et qu'elles sont payées dans le cadre de l'administration de l'actif du failli tel qu'il est prévu à l'article 147 de la LFI. Il y a des exceptions à cette règle, mais elles ne devraient s'appliquer que rarement.

2. Le prélèvement ne s'applique pas aux réclamations super prioritaires au titre des salaires visées à l'article 81.4 ou aux réclamations super prioritaires au titre des régimes de pensions visées à l'article 81.6 étant donné que ces réclamations ne surviennent qu'en cas de mise sous séquestre (c.-à-d., en dehors du cadre de l'administration d'une faillite), situation à laquelle l'article 147 ne s'applique pas.

Notes de bas de page

Note de bas de page 1

Par exemple, dans l'affaire Re Alger Press Ltd. 1994 CarswellOnt 272 (C.J.O., div. gén.) dans Bankruptcy) le juge Farley a statué ce qui suit :

[traduction] « Il me semble que [le créancier garanti] n'a fait aucun effort pour réaliser l'équipement. Il a plutôt attendu pendant que le syndic le faisait. Est-il possible d'affirmer que tout ce qui se produisait, c'était que le syndic réalisait son avoir sur l'équipement? Je pense qu'il ne se limitait pas à cela, mais qu'il réalisait aussi l'avoir [du créancier garanti]. J'estime qu'il faut donner à l'expression « ou autrement » figurant à l'art. 147(1) le sens qui convient. Le syndic ne remplissait pas une fonction d'agent du [créancier garanti]; ses services n'avaient pas été retenus à cette fin. Il liquidait plutôt les affaires du failli Alger et distribuait le produit de cette liquidation au créancier garanti qui restait [...] et, par la suite, il pouvait verser un dividende aux créanciers non garantis [...] Le syndic n'avait aucun autre lien avec [le créancier garanti] que celui de syndic; il n'y avait entre eux aucune relation de mandataire, comme c'était le cas dans l'affaire Colonial, supra. Il n'a pris aucune mesure pour réaliser sa garantie, même au point de prendre possession. Il semble que [le syndic] a procédé à la vente en tant que syndic [...] En conclusion, j'estime que le surintendant a droit dans cette situation au prélèvement sur le paiement au [créancier garanti] puisqu'il est responsable de surveiller [le syndic] en qualité de syndic. » [c'est nous qui soulignons] (paragraphes 10, 11 et 12)

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Note de bas de page 2

2008 CarswellNWT 91 (CS T.N.-O.), paragraphe 15. [Seeley]

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Note de bas de page 3

Ibid., paragraphe 25

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Note de bas de page 4

Ibid., paragraphe 15.

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Note de bas de page 5

Ibid., paragraphes 17 et 18.

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Note de bas de page 6

Alberta (Superintendent of Bankruptcy) v. Arnold 2004 CarswellAlta 2405 (B.R., Alb.), paragraphe 39.

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Note de bas de page 7

Climenhaga v. Alberta (Superintendent of Bankruptcy) 2008 CarswellAlta 2156 (B.R., Alb.), paragraphes 167 et 168 [Cutting Edge].

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Note de bas de page 8

Cela ne veut pas dire que si la décision du syndic de racheter ne produit pas un avantage pour l'actif, le créancier garanti sera tenu de payer le prélèvement, mais bien que le syndic n'aurait jamais dû racheter la garantie en premier lieu :

[traduction] « Si le rachat ne génère aucune attente raisonnable d'avantage pour l'ensemble des créanciers, le droit du syndic de réclamer des frais et débours au titre de la transaction pourrait être à risque, ou le syndic pourrait faire l'objet d'une certaine autre forme de censure. Cependant, à mon avis, un rachat en vertu de la Loi demeure néanmoins un rachat et aucun prélèvement n'est exigible par le créancier garanti. »
[Cutting Edge, paragraphe 169]

L'Instruction n^o 10R (modifiée depuis la décision mentionnée ci-dessus) indique que « les syndics devraient seulement racheter la garantie si le prix net réalisable sur la vente du bien grevé est égal ou supérieur à la créance ou à la valeur de la garantie selon la preuve de garantie ou la preuve de réclamation ». Si le syndic effectue le rachat à une valeur moindre, et qu'ainsi l'actif ne tire pas de bénéfice, cela ne signifie pas que le créancier garanti qui est innocent perd la protection accordée par l'exception et qu'il doit à présent payer le prélèvement, mais cela signifie que le syndic ne s'est pas conformé à l'Instruction et pourrait subir les conséquences mentionnées ci-dessus par le juge Topolniski.

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Note de bas de page 9

Par exemple, si un réclamant au titre du salaire choisit de ne pas réaliser sa réclamation dans le cadre de l'actif en remplissant le paragraphe 4(E) du formulaire 31, mais décide plutôt de remplir le paragraphe 4(C) à titre de créancier garanti et de s'adresser au tribunal dans l'espoir que celui-ci y voie un droit de forclusion, et que le syndic estime que la forclusion en question aurait pour effet d'empêcher l'actif de récupérer un excédent généré par la vente des actifs garantis, le rachat pourrait s'avérer un plan d'action logique. Cependant, compte tenu : 1) de la nature des actifs à court terme (inventaire, espèces et comptes à recevoir [art. 2]); 2) de l'absence de mécanisme d'exécution statutaire et du fait que l'article 81.3 serait probablement réputé être un « code complet » et, ainsi, que la compétence inhérente du tribunal pourrait ne pas être utilisée pour créer un mécanisme d'exécution; et 3) du coût d'une poursuite en justice par rapport à celui du prélèvement à l'égard d'une réclamation de 2 000 $, les circonstances qui justifieraient le rachat d'une garantie visée au paragraphe 81.3(1) seraient rares.

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